物担保与人担保该谁优先

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《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人的保证范围会缩减，其保证责任也会减免。对此，在审判实务中，多数法官认为，在同一债权上同时存在物的担保与人的保证时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的保证。这是因为物权具有优先于债权的效力，物权担保较债权担保更为可靠，容易实现债权。笔者认为，我国担保法的上述规定有不妥之处，理由如下：

1、担保物权具有优先权，但这种“优先”原则适用的条件是在同一“物”上

而当同一债权既有保证又有担保物权时，债权人同时享有两种权利，这两种权利并无冲突，而是平行的。

另债权人、主债权人、保证人在公平自愿的基础上产生的保证关系，如果仅仅因为在保证之后又设立物的担保，保证人因物的担保的设立而获得免除保证责任的利益，这一利益的获得无正当之基础。特别是该担保物权与保证一样，也是由第三人提供时，不允许债权人选择行使对自己更有利的权利，却硬要规定只有先行使担保物权后，得不到清偿时，才能再行使保证债权，这样不仅对债权人来说，是不公平的，对于提供担保物权的第三人来说，也是不公平的。

2、该条立法精神与国际上同类立法相比较也有不足之处

在一些国家或地区如德国、法国、日本、我国台湾地区的立法中，规定保证人免除相关责任的同时设立了代位权，即保证人履行保证责任后，可取得代位权(此代位权与合同法中之代位权有异)。所谓代位权指保证人在其清偿限度内，取代债权人成为主债关系中的债权人，取得对债务人的债权请求权。保证代位是一种法定的债权移转。当主债权附有担保物权时，保证人可以通过行使担保物权而实现自己的权利。

与之相比较，我国《担保法》未规定代位权，为保护保证人的利益，规定了追偿权。

3、我国《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿”

保证人的追偿权，也称求偿权，是指保证人向债权人履行保证责任后向主债务人请求偿还的权利。由此可看出，无论是代位权还是追偿权都系请求权，这一点两者都是相同的，但代位权相对追偿权而言，范围更广。保证人的追偿权的实现只能向主债务人主张，其代位权的实现可以向主债务人主张，也可以向物权担保的第三人主张。应该说，保证代位权的概念比追偿权的概念科学合理得多。

综上，为保护债权人之利益，允许债权人择其一而行使权利是合理的，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物权行使支配权。债权人行使什么权利是法律赋予其的权利，且债权人也可以同时行使这两项权利，在其中一权利无效果或行使另一权利效果更好时，其有选择权。我国担保法及其解释关于同一债权上既设立保证又设立物的担保的法条需要进一步健全完善，可以引进清偿代位权的概念，并参照我国国情予以立法。这样既维护了债权人的利益，又维护了保证人的合法利益，同时也与国际接轨，弱化两者之间的冲突。